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作者： 梁廷瑋（中國文化大學法律系）／林倢伃（中國文化大學政治系）

 尊重2018年底公投結果，行政院捨棄修改民法，改訂定專法草案。在符合大法官釋字第748號解釋為前提，再參考去年的公投結果下，推出《司法院釋字第748號解釋施行法》草案。不過行政院此舉卻仍遭反同勢力撻伐，下一代幸福聯盟聯手國民黨立委賴士葆、沈智慧等23人，領銜提出民間版《公投第12案施行法》草案，於3月15日上午在立法院會逕付二讀。

「沒關係吧？反正都是增加同志權利，都能結婚的。」事實真的如此嗎？細讀雙方法案內容會發現，政院版與民間版對於同志家庭和婚姻的保障，顯然有很大的差異，而魔鬼就藏在字裡行間裡。
 
異中求同
即便公投結果反映了民意，它只能做為政治人物進行決策的參考，當然更不能違憲，這是國中公民課就教導大家的基本常識。行政院從原先偏向修改民法，後參考民意另推《司法院釋字第748號解釋施行法》專法草案，內容明訂同性伴侶可準用《民法》之規定，確實保障同志權益，包含財產繼承、收養子女等，同性伴侶的義務權力完全比照異性戀婚姻規範，此舉同時維護了公投結果又合乎大法官釋憲。雖原先挺同一方修改民法的期望落空，但政院版專法仍能給於同志相同保障；行政院最後決定以中性釋憲文為名，也巧妙避開反同方最堅持的「婚姻」二字。

提前進步
值得注意的是政院版專法的結婚要件，雙方皆需年滿18，和民法第980條「男未滿十八歲，女未滿十六歲者，不得結婚」不同。過去普遍認為女性不必接受過多教育，十六歲即可待嫁或結婚相夫教子，因此才有男女結婚年齡規定不同的情況出現。雖然近期性別意識抬頭，一直有修法的聲音出現，但立法者時常怠惰，現今大家又不再和過去那樣早婚，因此該修法便遭擱置。倘若政院版專法真的實施，勢必會遇到同性伴侶結婚規定和異性伴侶不同的問題，輾轉督促民法第980條修改，進而達成多年以來的修法目標。政院的《司法院釋字第748號解釋施行法》，可說是引領多元性別平等和社會進步的模範法案。
 
和政院版幾乎複製《民法》不同，《公投第12案施行法》（以下簡稱反同專法）的名詞定義和實質內容都與政院版有很大的差異。反同專法除了拒給同志伴侶「婚姻」的身分，還另創「同性家屬」名詞，其立法精神和制度面都對同志相對不友善。

第四條：成立同性家屬關係的年齡要件
比較民法第980條「男性需年滿十八，女性需年滿十六」的規定，或是政院版專法的同性伴侶「雙方皆需年滿十八」；反同專法第4條，規定同性別之二人皆需年滿二十歲，才可成立同性家屬關係。    

債之關係？身分關係？
民法上滿二十歲為成年，才取得行為能力；不過即便未滿二十，只要結婚便視同成年。反同專法第4條規定「滿二十得以成立同性家屬關係」，該法條與民法第12條「滿二十為成年」相呼應。然而民法第12條是適用「債之關係」的規定，而民法第980條適用「身分關係」的規定；也就是說反同專法第4條將同性家屬關係視為「債之關係」，而非民法的「身分關係」。一般異性戀僅需符合民法結婚要件便可適用「身分關係」，但同性戀就必須先等他們「債之關係」的成年，才得以簽訂「同性家屬關係」，並適用債之關係，就如同財產般的債務契約，保障度比身分契約還低。

身分關係具有強烈的公益性，在法律上具有絕對效力；而「債」就只是契約上的權利義務關係，所以僅具相對性。面對身分關係的衝突與比較時，債之關係就會明顯地發生退讓與不足，所以反同專法就告訴了我們：「同性家屬關係並不如異性婚姻，更不具公益性。」

債之關係vs身分關係的實質影響？
債之相對性應用在同性家屬關係上會引發諸多問題，於是反同專法就設立特別規定來彌補。譬如，反同專法第7條「同性家屬亦具有排他性」，即便是同性家屬，也不得與兩人以上同時簽訂家屬關係。這是因為債之關係，無關於第三人，因此債之關係的約定也不能用來限制第三人。但這樣反同方就等於拿石頭砸自己的腳，他們不願看見的多重伴侶的情形，於是再增加第7條規定來特別限制同性家屬的伴侶數。然而，以數種特別規定「補破網」，最終將仍有漏網之魚，不如政院版直接納入身分關係還要「乾脆」！簡而言之，反同方就是為了一己之私，而立下如此破洞百出的「法案」。

第十五條：指定監護人與共同監護
反同團體除了反對同性二人締結婚姻關係外，讓他們最崩潰的還有同性伴侶收養子女的問題，在反同專法第15條就能一眼望穿。該法為同性家屬關係者設下監護子女的重重關卡。反同專法內並未提及收養，而是以「監護」代替。在該草案的架構下，同性家屬只能監護一方的「親生子女」，而不能收養他人的子女，即便是孤兒。更何況，為保障子女之身份，婚姻契約的撤銷不得溯及既往，不過同性家屬的債之關係便不同了，屆時若是實行反同專法，同性家屬若關係遭到撤銷，等同債之契約自始至終的消滅，那麼其一方監護的子女，他的身份保障便會打上問號。

政院版專法收養規定？
政院版專法第二十條明訂同性婚姻關係者，若收養他方之親生子女，得以直接準用關於《民法》之收養規定。民法收養規定分為三類：①被收養子女之父母同意 ②夫妻（或同性親屬關係）之一方，收養伴侶之子女 ③被收養之未成年子女，其父母不能為意思表示（如：父母雙亡）。政院版專法讓同性婚姻關係適用《民法》收養他方子女，就如現今夫妻收養子女，仍需經社工詳細評估及法院裁定認可，兩個爸爸、兩個媽媽與一父一母的家庭並無二致。

反同專法：收養是甚麼？可以吃嗎？
反同專法第十五條說明同志家屬關係二人，其中一方得以遺囑或書面委託另一方行使共同監護，「監護權」和前述政院版的「收養」意義完全大相逕庭。以反同專法來舉例：甲男育有丙子，與乙男根據《公投第12案施行法》第四條成立同性家屬關係，甲男再根據《公投第12案施行法》第十五條以書面委託乙男成為丙子之共同監護人。看似並非繁瑣複雜的程序，但這當中存在幾個問題，必須在實務時才可能發覺：
①因性傾向和生理侷限所致，少見同性戀育有親生子女，遑論適用反同專法的同性伴侶若要行使共同監護，僅限於同性一方之子女，該法著實荒謬且苛刻，完全撇除同志家庭得以收養二人之外的他方子女可能性。
②若甲男未留遺囑突然過世，又未書面委託乙男行使丙子之監護權，將導致雖平時為甲男與乙男共同照顧丙子，但乙男與丙子卻是法律上的陌生人之狀況。
③甲男過世留有遺屬，或與乙男有書面委託，乙男可對丙子行使監護權。但監護權畢竟與《民法》的養父母不同，丙子成年後監護關係自動取消，但這又回歸②之結果。

第十二條：遺產的繼承
同性家屬關係由於不適用身分法上的規定，自然就沒有民法上遺產繼承規定的適用，在反同專法上以第14條彌補這個「漏網」，然而，這個漏網卻沒有規定「子女」的關係，意思即是，同性監護一方的父母無法將遺產繼承給另一方的子女。

根據大法官第748號解釋，即便同性婚姻的保障形式，屬於立法者自主決定的範圍。然而，對於同性婚姻的保障，必須在實質上與異性婚姻相同，才符合該號解釋的意旨。但是由上述的分析就可以知道，反同專法在本質上就根本不將同性婚姻視為一種身分契約，而是公益性較低的債務契約，並且在保障上也完全不足，「漏接」之處甚多。相信讀者能比我們發現更多的問題點。這樣充滿惡意的反同專法若實行，很明顯會讓許多同志家庭陷入兩難，且對其子女毫無保障。這也許是反同團體所樂見：同志們必須明白自身處境，自行放棄共組家庭的念頭。而我們相信，這樣的專法，終將是違憲的。